死亡损失该由谁来赔

——XX医院抢救无效死亡赔偿纠纷案

                    福建宇凡律师事务所 冯尧华

2011年元旦刚过，XX医院就接到一纸诉状。原告郑某蔡某夫妇诉称其子于2010年8月18日1时15分因腹部刀伤出血疼痛半小时为主诉，求治于XX医院。但该院对患者郑某之子的病情认识不足，抢救过程严重违反医疗常规规范，根本没有采取及时有效处置措施，更有甚者，该院竟违规将患者转入比自己差的某医院抢救，延误了抢救，直接导致其子死亡的严重后果。依法应当赔偿各项经济损失767657.72元。后来原告又将索赔数额提高到829494.72元。

收到诉状XX医院的员工大呼冤枉，他们说郑某之子是被歹徒刺成重伤送到医院抢救的，由于当时外科病房已满无法收治，只好立即实施抢救措施使病情好转后转送另一家有相应资质的XXX医院继续抢救，最后终因伤势过重抢救无效而死亡。如果这样的诉讼能够成立，那谁还敢当医生办医院？

受委托后我审阅某司法鉴定所出具的《临床法医学司法鉴定意见书》，不由得眉头紧锁，因为该意见书认定XX市医院存在拒绝抢救等5项未遵守诊疗规范、延误抢救时机的过错，违反《执业医师法》等3部卫生法律规范的问题，而且更重要的是，当初某司法鉴定所受理原告申请鉴定的事项后曾发文通知XX市医院提出答辩并参加鉴定会议，可是XX市医院不知为何既不答辩也未派人出席鉴定会议，白白放弃了在司法鉴定阶段取胜的机会，案件未审就先给人以“自甘认输”的感觉。

怎样才能反败为胜呢？

出路就是深入研究原告方提交的有限证据和向当时医生了解情况，从中发现问题寻找突破口。

功夫不负有心人，果然几天下来发现几个问题：一、既然被人刀刺成重伤，已构成故意伤害刑事案件，加害者肯定被追究刑事责任，为何不提向加害者的歹徒提出赔偿要求；二、最后接受转入抢救医疗机构融强医院资质并不差，当时经XX市医院紧急处理，郑某之子转走时血压上升，人尚清醒，若说医疗有过错的话，那接受医院应列为第一个嫌疑者，为何不告却只告XX市医院呢？三、某司法鉴定所为何没有尸检报告就做过错鉴定？结论有过错却又不认定过错是否同死亡有因果关系？为弄清问题，我立即申请法院向XX市公安局调取郑某之子被故意伤害死亡的犯罪嫌疑人的起诉意见书及法医鉴定书。从调取到的二个法律文书表明，郑某之子是在某酒店深夜时分被几名凶手刺成腹部重伤，凶手已全部归案并将被提起公诉。后来原告也承认已提出刑事附带民事的索赔诉讼。公安局法医认定郑某之子是被刀刺伤失血过多而死亡，尸检时腹部尚有1000cc积血，说明伤势太重手术未能止住出血，死亡不可避免。我乘胜追击，立即到接收转入抢救医院调取到门诊病历及住院病历。病历显示郑某之子到达该院时尚能言语，血压尚有85/50，而不是测不到血压，并没有延误抢救。

在庭审中我提出以下代理意见。

一、本案属于刑事附带民事诉讼性质，不属于普通民事诉讼受案范围，在审理黄某等人故意伤害致人死亡的刑事案件的法院已经受理本案原告郑某夫妇诉黄某等刑事附带民事人身损害赔偿案件的情况下，XX市人民法院不宜再单独受理原告诉被告XX市医院的医疗损害赔偿案，依法应当裁定驳回原告起诉。

1、从审理的内容来看：原告主张的是医疗损害赔偿，案由实质是人身损害赔偿，与原告已经提起的刑事附带民事人身损害赔偿案由相同，也都基于郑某之子被害死亡赔偿引起，诉讼标的相同，需要确定刑事伤害与医疗伤害的责任有无及责任大小的问题。而且刑事责任与民事责任紧密相连不可分割，刑事责任有无及大小决定着民事责任的有无及大小。这只能由一个刑事法院统一审理不能分成两个法院审理。何况有关刑事人身伤害的证据及刑事犯罪分子的提审权都在审理刑事案件的法院手中，XX市法院未审理刑事案件，而审理部分人身损害赔偿显然有不可克服的困难。

2、刑诉法中关于刑事附带民事诉讼的规定是民事诉讼的特别法，依特别法 优于普通法适用的规定，应当优先适用，故XX市法院依据民诉法受理本案于法无据。

3、原告提起的刑事附带民事诉讼是合法的，必定会得到法律的支持而获得应有赔偿，再也没有同一损失事实又向他人索赔的权利。原告之所以既在福州市中级人民法院提起对黄某等人刑事附带民事诉讼，又在XX市人民法院提起对XX市医院的医疗损害赔偿诉讼，将一份人身损害赔偿案件分在两个法院诉讼，目的就是要利用法院之间信息不通畅的障碍，再额外获取一份所谓“医疗损害的巨额损失赔偿”的非法利益。其次，对XX市医院的诉讼与黄某等人故意伤害刑事诉讼及附带民事诉讼之间存在利害冲突的关系。原告这种做法客观上就可能干扰刑事案件的审理，这是不理智和应当否定的。

二、根据公安局法医学鉴定（尸检报告）及起诉意见书，郑某之子的死亡原因是刑事犯罪分子的加害行为造成的，应当由刑事犯罪分子承担赔偿原告的一切经济损失。被告的医疗行为与郑某之子的死亡无直接的因果关系，依法无赔偿原告经济损失的责任。公安局法医学鉴定结论郑某之子系被刀刺伤多个脏器失血过多而死亡，排除了因被告医院治疗不当致死的因素。该鉴定已被司法机关采信，且原告也无异议，不能再鉴定，因而具有最高法律效力，成为证明被告医院无过错的最有力证据。足以否定《临床法医学司法鉴定意见书》关于被告医院治疗有过错的结论。因此原告诉请被告医院赔偿无事实依据。

三、原告提供的《临床法医学司法鉴定意见书》在程序与内容上均不合法，且结论不客观、不真实，不能采信。

（一）程序违法

1、原鉴定事项实质上属于对公安局法医鉴定（尸检）有争议的重新鉴定。因为该鉴定若成立则郑某之子死亡原因有二，一是犯罪分子刀刺，二是医疗误诊，说明公安法医鉴定结论有错，将影响对犯罪分子的定罪量刑。由于改变了公安法医的死因鉴定结论，性质属于重新鉴定。依《刑事诉讼法》第120条第2款规定，福建省政府指定的医院才有资格鉴定，某司法鉴定所无权受理。而且委托重新鉴定的主体只能是审理刑事案件的公安机关、人民检察院和法院，个人及非审理刑事案件的法院均无权委托。

2、缺少公安局法医鉴定（尸检），融强医院门诊、住院护理、病程记录等多种重要材料，鉴定材料极不完整、极不充分，且鉴定要求事项明显超出某司法鉴定所的技术条件和鉴定能力，违反司法部《司法鉴定程序通则》第16条第（二）、（五）、（七）项不得受理鉴定的规定，也违反某司法鉴定所自己制定的《医疗过错司法鉴定规则》第12条第（二）项、第14条第（一）、（二）、（三）项不得受理鉴定的规定。

3、从鉴定人出庭答询情况看，足以证明该鉴定是非法和错误的。

首先，该所收取2000元出庭费，依法2名鉴定人员必须全部出庭接受质询，但但其中一人经法院合法传唤，无正当理由违法拒不出庭，证明其不能对鉴定书承担责任。

其次，另一名鉴定人对关键性的质询问题的答询严重错误，有的要么自相矛盾，要么避而不答。这里仅择几项分析。

①病床是作为最基本的医疗设施，没有病床病人就无法住院治疗，这属于常识范围。病床多少是国家卫生部门审批医院设立的基本医疗设备设施条件之一。作为法医还应当知道医院病床不仅仅只是可供病人躺的卧具，还对应着其他专业病房监护设备、医护力量。病床已满就是外科病房已无法容纳新的病人，而且医生护士经过一整天满负荷的工作，精力已经不济，难有足够的精力和体力来完成郑某之子这样重症病人高难度的手术。而融强医院恰好病床有空余，专业医生空闲，精力和体力饱满，对完成高难度的抢救手术显然是有利的。因此当时转诊融强医院是最优考虑。然而鉴定人竟不顾当时的情势，荒唐地称病床不是医疗设备，认定XX市医院将郑某之子转诊就构成过错，违背了法医的基本良知。

②鉴定人声称不否定公安法医鉴定（尸检）结论，但公安法医鉴定已排除郑某之子死亡原因有误医因素（即医疗过错因素），这显然与其又主张XX市医院有错过相矛盾。

③鉴定人承认融强医院手术记录中吸尽腹腔积血8000毫升的记载严重错误，但又说反正是大量出血，并不影响其对XX医院过错的认定。这是极其错误和不负责任的答询。因为既然记载数字有错误，就必须找手术医生核实。如果经核实积血不多就不能认定是大出血，该鉴定所谓的转化为重度出血和延误抢救的过错就没有事实依据而不能成立！

④尸检是全面查明死因的必不可少的最基本鉴定手段，通过尸检才能真正查明郑某之子死亡是否含有医疗过错的因素。《医疗事故处理条例》第18条第3款规定“拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响死因判定的，由拒绝或拖延的一方承担责任”。但鉴定人竟然宣称没有尸检报告也可以认定医疗行为过错，公然违背医疗过错鉴定的基本规则与理论。

（二）鉴定书内容违法，结论错误。公安法医在充分研究各种证据（包括两所医院病历）并做尸检的基础上，认定刀伤是郑某之子死亡的唯一原因，足以证明XX医院没有过错。而某司法鉴定所的鉴定无论从那个方面来说均是错误的。

1、病床作为医疗设备是社会常识，作为专业法医应当知道在医疗机构病床还不单单指供病人卧具，其中包含相应配置的病房、监护设备、专业医护人员等医疗资源，病床已满就是医疗设备受限、医院负荷已满。在这种情况再收治病人就要求医护人员超负荷运行，既对需要医护人员有充足精力手术的危重病人的抢救不利，也不利于其他已收治的病人的治疗。而融强医院病床未满，医护负荷有余，及时转至该院治疗有利于提高抢救成功率，且接受转诊的融强医院也有资质。郑某之子在XX医院在抢救后病情好转说明有密切观察病情，非手术治疗是有力的，容量复苏治疗效果明显，为后来的转诊及完成手术争取到时间和条件，至于多项检查在短时间里根本无法完成，对转诊前的医院来说也无必要。谈到搬动病人是任何手术病人也无法避免的。整个过程XX医院医疗行为体现对病人的高度负责的精神，既无过错，也不构成违法。该鉴定的分析说明片面且缺乏依据，其指责5项过错及3项违法与事实不符，均不能成立，并证明鉴定人不具有相应的素质。

2、在XX医院抢救时伤病有好转，郑某之子送到融强医院血压为85/50，死后尸检腹内有积血1000毫升，说明手术后内脏仍在出血，这是伤势太重使手术也而无法止住的缘故，不能归罪任何医疗机构。

3、全面收集材料与全面分析病历是正确鉴定的前提，平等对待两个涉案医院尤为关键，但该鉴定为何大量关键性材料不收集，不分析融强医院诊治有无问题，连该院病历中的问题都视而不见（如手术纪录单记载见腹中积血8000毫升明显属于医学常识性错误，极有可能是笔误，因为按郑某之子体重约60公斤及血液占全身重量的百分之7—8公式来计算，郑某之子全身血液不超过4800毫升。出血超出此数量，人早就死亡，哪能做手术，足见错误显著。但该鉴定对这一极为关键的病历事实却不找医生核实到底是多少，竟就将错就错地采用，这样的鉴定如何不错误？要知道如果核实积血不多的话，就谈不上转化重度失血性休克。又如病人明明是当日2时转到融强医院且血压还好，可是由于没有收集到该院门诊病历，该鉴定就错误地认定是2时20分到该院并血压测不到。可见鉴定人不仅工作极不负责任，而且主观上就先入为主认定是XX医院的错，毫无公正客观之心。

4、该鉴定实际是法医学文证审查，不是法医学鉴定。因为按临床法医学司法鉴定的要求必须进行法医检验，而法医检验在郑某之子已死的情况下作尸检是必不可少的，若已有尸检报告就要调取。然而该鉴定既不做尸检，又明知有公安尸检报告也不调取。而按作文证审查要求，应当对病历的真伪及可靠程度提出审查意见供审判人员参考，可是该鉴定对病历错误没有审查就全盘照抄，连法医学文证审查都不够格，就更别谈法医学鉴定了。

5、按该所临床法医学司法鉴定文书的要求，鉴定结论为有过错的还必须写明与损害结果有无因果关系。但该鉴定结论没有谈到，等于认定没有因果关系即没有造成损害结果。而按法学理论没有损害结果的不构成过错，因此该鉴定结论错误，该鉴定文书无论内容与形式都错误。

综上所述，被告XX市医院于法于情于理都没有过错，原告在XX市人民法院起诉程序违法，且所诉没有法律和事实依据，建议法院裁定驳回起诉或者判决驳回其诉讼请求。

2011年7月13日XX市人民法院以本案须待黄某等人故意伤害刑事附带民事案判决结果为依据为由，裁定中止本案审理。

2012年5月14日，根据收到的黄某等人故意伤害致人死亡案的福州市中级人民法院一审刑事附带民事判决书、福建省高级人民法院二审刑事裁定书，及法院调取到的福州市人民检察院起诉书和原告刑事附带民事诉状，XX市人民法院再次开庭恢复审理本案。生效的刑事判决书载明：原告已经向审理刑事案件的法院提出包括医疗费在内的各项经济损失300多万元的附带民事诉讼，法院也判决确认原告各项经济损失为493040，88元并判决黄某等人全额予以赔偿，原告也已经收到23万元的赔偿金。6月13日XX市人民法院判决：XX市医院对原告承担49304，1元的补充赔偿责任，驳回原告其他诉讼请求。

    虽然同原告郑某夫妇诉请相比，XX市医院免赔780190，61元，诉讼取得90%份额的胜利，但XX市医院认为自己没有过错，且原告之子受刀刺伤害地点不在医院，医院对其无安全保障义务，何况原告已经从刑事判决得到全部赔偿，再没有损失可以要求别人赔偿损失了。一审判处医院补充赔偿责任于法无据，遂提起上诉。原告亦不服提出上诉。目前此案在二审中。